竞业限制是指，对用人单位负有保密义务的员工，在其离职后的一定期限内不得到与原用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位，或者自己直接从事生产或者经营同类产品或服务的就业限制。《劳动合同法》设置竞业限制制度的立法本意在于保护用人单位的商业秘密，防止前员工利用其所掌握的原用人单位的商业秘密为具有竞争关系的公司牟利，但由于该项制度是以部分限制劳动者择业自由为代价的，因此，实践中，在用人单位与劳动者双方利益平衡过程中，便会产生诸多争议及纠纷。

本文中，笔者将从用人单位的角度就竞业限制相关的若干法律问题进行初步探讨，并提供相应实务建议。

一、如何认定公司之间存在“竞争关系"
在竞业限制协议中，用人单位会根据所处行业、员工职位及所掌握的商业秘密范围等情况对竞业限制义务进行具体约定，但万变不离其宗，认定前后公司之间是否存在竞争关系，是判断员工是否违反竞业限制义务的大前提。
对于何为竞争关系，《劳动合同法》中仅规定了“生产或者经营同类产品、从事同类业务"这一原则性的定义，而由于竞业限制纠纷中存在具体且复杂的实际情况，特别是在人员流动较为频繁的互联网、高科技行业，在上述原则性定义的基础上，法官在个案中则需要对前后公司是否存在竞争关系的实质进行更加立体、全面的考量。
司法实务中，除了公司的注册经营范围是否存在重叠这项重要的判断标准，在最高人民法院公布的指导性案例第190号中，法院阐述了更为全面的判断标准。在该指导案例中，劳动者处于互联网行业，虽然其先后入职公司的登记经营范围内均存在“计算机软硬件的技术开发、技术转让及技术咨询"等表述，但法院认为，考虑到公司的实际经营范围与登记经营范围可能存在不同，故竞争关系的审查不应拘泥于营业执照登记的营业范围，还应从两家公司实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多角度进行审查，从而能兼顾用人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。基于以上标准综合分析后，法院最终认定前后公司不存在竞争关系。
以上指导性案例体现了法院在平衡公司商业秘密保护及员工择业自由时的价值取向，也就是说，法院在判定是否存在竞争关系时，不会仅局限于机械性地对比公司在市场监督管理部门登记的经营范围，而是会根据公司实际经营业务、服务对象、产品受众、对应市场进行综合分析，因此，用人单位应注意从以上方面进行举证。此外，基于我们的实务经验，用人单位还可考虑从前后公司的股东构成、员工构成、注册商标所在类别是否存在重叠等方面进行举证，以证明前后公司存在竞争关系。

二、如何证明员工存在违反竞业限制义务的行为
根据“谁主张、谁举证"的基本举证责任分配原则，用人单位应就员工存在违反竞业限制义务的行为承担举证责任。但现实情况是，员工离职后，原用人单位便很难掌握前员工的实际动向、工作内容，也不能直接进入其此后的工作场所进行取证，且实践中员工在入职新公司或为新公司提供服务时通常采取较为隐蔽的方式，因此，用人单位如何举证员工违反了竞业限制义务及举证的标准，一直是一个难点问题。

1. 用人单位的举证责任标准是什么？
对于员工直接入职或投资竞争公司的情况下，原用人单位可以通过公开渠道查询企业登记信息、公司官网新闻、公司专利申请信息、申请审裁机构调取员工社保缴纳记录等方式证明员工违反竞业限制义务。但实践中，员工一般会采取较为隐蔽的方式，因此用人单位较难通过上述信息进行直接举证。
鉴于以上实际情况，对于形式较为隐蔽的违反竞业限制义务的行为，用人单位在穷尽所有举证手段并提供初步证据证明员工存在入职、投资竞争公司或为其提供服务后，法官一般会要求员工就用人单位提供的初步证据进行合理解释或要求其提供相反证据证明其未从事上述竞业限制义务的行为。否则如果用人单位的初步证据达到高度盖然性的标准，将很可能导致员工承担举证不能的法律后果。
例如，在上海市第二中级人民法院的案例[1]中，法院认为“董某亦承认晟某公司与家某公司具有竞争关系，但不能对其数次在上班时间进入该公司做出合理解释，此时关于是否构成违约的举证责任在于董某，而其仅提出家某公司间断拍摄不足以证明其连续在晟某公司工作的抗辩，未举证证明其数次进入晟某公司并在该公司办公场所穿着工作服系非为该公司工作的证据，故本院对董某提出的抗辩理由不予采信"。同样地，在北京市第三中级人民法院的案例[2]中，法院认为，“精某公司提交的视频显示吴某出现在汉某汽车公司并交流相关工作内容；吴某认可去过汉某汽车公司，系去找其同学，但未对其主张提交充分的证据证明，亦未对视频显示内容进行合理解释，本院对吴某的主张不予采信"。
由此我们可以看出，鉴于前用人单位收集证据的实际难度及局限性，审裁实践中，前用人单位的举证责任标准一般限于对员工的违约行为进行初步举证，此后就该等初步举证的责任进行合理解释或进行举证的责任则会转移至员工。

2. 用人单位如何证明员工违反了竞业限制义务？
除了从公开渠道可查询到的公司登记信息、公司专利及商标注册等信息，用人单位还可以申请法院或仲裁机构调取竞争公司的用工记录、社保及公积金缴纳记录及员工的个税缴纳记录等文件作为证据，当然，以上情况仅适用于员工直接入职竞争公司的情况。
对于比较隐蔽的违反竞业限制义务的行为，用人单位则可以考虑通过（1）拍摄员工在工作日正常上下班时间内出入竞争公司（包括其停车场）的视频；（2）员工在竞争公司签收快递的记录；（3）员工在竞争公司的名片；（4）员工代表竞争公司参加行业内会议的照片、发表专业文章或签署合同等；或（5）员工通过其直系亲属等持有竞争公司股权或参与竞争公司经营的情况等，提供初步证据证明员工存在违反竞业限制义务的行为。笔者承办的苏州某科技公司与前员工竞业限制违约金争议一案中，苏州工业园区劳动人事争议仲裁委员会认为，在竞业限制期内，该员工多次有规律地出入有竞争关系企业的办公场所，且没有作出合理解释，据此认定该员工存在违反竞业限制义务的违约行为。

3. 关于用人单位偷拍偷录证据的合法性问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022年修订）》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据"。由于存在本条规定，员工通常会引用此条对于用人单位提交的偷拍视频等证据的合法性提出挑战。
对此，对于在公共场合（如在公司门口或地下停车场）拍摄的员工上下班、在厂区内活动的视频、照片的合法性问题，虽然并非所有法院均会在判决书中对其合法性进行说理论证，但从判决结果上看，如果该等视频是在公共场合内拍摄、未侵犯第三方的隐私权，且员工不能就视频内容进行合理解释的，则一般情况下劳动人事争议仲裁委员会和法院会采信该证据。
例如，笔者承办的苏州某科技公司与前员工竞业限制违约金争议一案中，苏州工业园区劳动人事争议仲裁委员会认为，申请人通过委托第三方拍摄被申请人进出有竞争关系企业的办公场所的照片和视频，并未违反法律的禁止性规定，没有侵犯被申请人的合法权益，也没有违反公序良俗，对此，劳动人事争议仲裁委员会予以认定证据的合法性。
在上海市第二中级人民法院的案例[3]中，法院认为“家某公司在晟某公司门口拍摄董某进入该公司等的取证手段并未损害董某的合法权益，故一审法院采纳该证据的效力无误，本院予以认同"。而在北京市第三中级人民法院的案例[4]中，虽员工对前用人单位提交的偷拍其在竞争公司厂区及工位上出现的视频的合法性提出质疑，但法院并未对其合法性进行说理，而直接因该员工未就该视频的内容提供合理解释而采信了该证据。
但对于超过合理限度的偷录录音证据，也存在部分法院不认可其合法性进而不予采纳该证据的案例，例如在上海市第一中级人民法院的案例[5]中，法院便认为“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织和个人不得实施窃听他人私密活动、处理他人私密信息等行为……上海宏某公司应当在合法合理的限度内行使权利。本案上海宏某公司确享有工作手机的所有权，但是其并未证明其已明确告知江某其会对运用该手机的通话予以录音并恢复数据，或已就恢复其通话信息取得了江某的明确同意，故本院对其该证据的合法性不予认可"。

综上，我们建议用人单位在提交视频或图片证据时，应当注意保证证据形成过程的合法性，对于在公共场合拍摄且未侵犯员工隐私权的视频或照片，一般情况下会被法院或仲裁机构采信，但对于超过合理限度的，严重侵犯员工隐私权的视频或图片证据，则存在法院不认可其合法性的可能性。同时，用人单位应当注意使用可显示拍摄时间的视频软件或设备，以便证明视频或图片的拍摄时间是在竞业限制期限内。

三、用人单位是否有权要求返还已支付的竞业限制补偿金
一般情况下，用人单位会在竞业限制协议中约定，员工违反竞业限制义务时需全额返还用人单位已支付的竞业限制补偿金。司法实践中，一般认为该等约定未违反法律法规的强制性规定，也不存在其它应被认定为无效的情形，故对其效力应予肯定，但是劳动者返还的经济补偿数额，在法院判决竞业限制违约金数额时应作相应考量[6]。
但在竞业限制协议中未明确约定的情况下，用人单位是否有权要求员工返还已支付的竞业限制补偿金的问题，《劳动合同法》及相关司法解释并未有明确规定。该情况下，对于员工违反竞业限制义务后所得的竞业限制补偿金，由于其失去了可获得竞业限制补偿金的对价，一般法院会判决员工返还该部分的经济补偿金，但对于员工违反竞业限制义务之前用人单位已支付的经济补偿金是否应当归还，各地法院在审判实践中的尺度则有待统一。对此问题，根据上海市第一中级人民法院发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》，其认为应根据个案综合考量，劳动者就其竞业行为已经承担了相当数额的违约责任且并未因违约行为而额外获益的，则一般可不支持用人单位要求劳动者返还补偿金的诉讼请求。
鉴于上述情况，我们建议用人单位应在竞业限制协议中明确约定，用人单位在员工出现违约行为时有权要求员工返还所有竞业限制补偿金，以避免此后出现有关竞业限制补偿金返还问题的争议。

四、竞业限制违约金的标准是什么
竞业限制义务往往与用人单位的商业秘密保护存在密切联系，员工一旦违反竞业限制义务将对用人单位造成无法挽回的损失。实践中，由于用人单位一般较难证明员工违约时给用人单位造成的实际损失，因此，用人单位会在竞业限制协议中约定高额的违约金或其计算方式，比较常见的如规定定额违约金，或规定以员工离职前年收入的若干倍或用人单位支付的竞业限制补偿金的若干倍作为违约金的计算标准。
虽然竞业限制协议中一般会规定竞业限制违约金条款，但在诉讼和仲裁实践中，经常会出现员工主张约定的违约金过高进而要求调减的情况。根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释（二）》"）第二十九条的规定予以处理"。《合同法司法解释（二）》第二十九条则规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决"。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十五条延续了《合同法司法解释（二）》第二十九条，规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。"

上述规定中，对于违约金的调整标准均以实际损失为基础，但在审裁实践中，用人单位一般较难提交证据证明其因员工违反竞业限制义务而遭受的实际损失，因此违约金数额的调整多基于法官根据个案情况的自由裁量。在众多因素中，审裁机构普遍会考量用人单位所处行业、劳动者在原用人单位的职务、工作年限、工资水平、所掌握的商业秘密程度、用人单位已支付经济补偿的数额、劳动者的主观过错、行为严重程度及发生、持续时间、竞业行为可能给用人单位带来的损失及用人单位为调查、制止劳动者竞业行为支出的合理成本等方面综合酌定违约金标准。

以上海地区为例，上海市第一中级人民法院2021年公布的涉高管劳动争议案件典型案例[8]中，用人单位与前员工（核心技术研发部门的负责人）在竞业协议中约定了该员工应在离职后1年内遵守竞业限制义务，用人单位向其支付离职前月工资的50%作为竞业限制补偿金，而员工违反竞业限制义务时则应返还竞业限制补偿金并应支付相当于竞业限制补偿金3倍的违约金（约459万元）。本案中，该员工在离职后的第2个月便另行设立了经营竞争业务的公司，用人单位遂诉至法院，法院最终结合该员工离职前担任岗位的涉密程度、竞业限制补偿金占其月基本工资的比例、违约方式及时间等因素，判决员工返还竞业限制补偿金并酌情判定其支付约260万元的违约金，该酌定的违约金金额约为约定违约金金额的57%，是该员工可得竞业限制补偿金的1.7倍。

以竞业限制纠纷多发的苏州市为例，在2018年至2023年期间由法院判决结案的用人单位主张违约金的案件（共119件）中，用人单位获得支持的为91件，其中违约金酌减幅度在50%以上的为50件[9]；另根据我们的案例检索，苏州地区法院酌定的违约金金额范围大致在劳动者离职前年收入的1/3至2.7倍之间，最高的为约736万元。在上述判决员工承担736万元高额竞业限制违约金的案例中，由于案涉员工是前用人单位的总经理及法定代表人，其在离职后当月便隐名设立同业公司，并存在恶意招揽前用人单位员工等情节，苏州市中级人民法院综合考虑双方约定的违约金金额（约1180万元）、用人单位实际损失、员工在职期间的高额工资收入及恶意招揽前公司员工的违约情节，判决了苏州地区目前为止最高额的竞业限制违约金。上述案例是苏州市中级人民法院公布的2018年-2023年竞业限制纠纷十大典型案例，体现了苏州法院认为违约金应体现适当惩罚性的审判倾向。